فصل دوم - موضع موافقان تلقي رويه قضائي به عنوان منبعي ازحقوق
در اين فصل ابتدا اظهارات مولفان در رد انتقدات مخالفان مرور مي شود (الف ) وسپس توجيه حقوقي رويه قضائي از نظرمي گذرد(ب )

1- دراظهارات مخالفان تلقي رويه قضائي به مثابه منبعي ازحقوقي آن دسته از حقوقدانان كه طرفدار رويه قضائي به عنوان منبعي از حقوق هستند، در پاسخ به مخالفان اظهار مي كنند كه اصل تفكيك قوا را، كه مطابق آن قوه قضائيه مجاز به دخالت در زمينه قانون گذاري نيست ، نمي توان اصلي مطلق دانست. مخالفان ، اختيار ايجاد وحدت رويه قضائي براي ديوان عالي (اصل 161 قانون اساسي ) و نيز اختيار وضع آئين نامه و وظيفه شبه قضائي براي قوه مجريه (اصل 138قانون اساسي ) را نافي مطلق بودن اصل تفكيك قوا عنوان كرده اند به هر روي عدم جواز قوه قضائيه به دخالت در زمينه قانونگذاري ممنوعيتي است براي قاضي در به وجود آوردن آنچه در نظام كامن لا قاعده سابقه ناميده مي شود(24) مطابق اين اصل دادرس از انجام عمل قانونگذاري ، يعني وضع قاعده كلي به صورت قانون و آئين نامه ، ممنوع است و ربطي به وضع قاعده از طريق رويه قضائي ندارد از طرف ديگر، چنانچه ماده 5 قانون آئين دادرسي مدني با امعان نظر به اصل 167 قانون اساسي ، كه قاضي را از امتناع در صدور حكم به بهانه سكوت يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه ممنوع مي كند، و نيز اصل 73 قانون اساسي ، كه براي قضات در مقام تميز حق ، اختيار تفسير قائل است ، مورد توجه قرار گيرد، به نظر مي آيد كه هدف از وضع اين ماده ممنوع ساختن قضات در وضع قواعد حقوقي نباشد به فرض هم اگربپذيريم كه ماده 5 قانون آئين دادرسي مدني ممنوعيتي است براي قاضي در صدور رائي كه جنبه قاعده حقوقي دارد، به هيچ وجه اين ماده ممنوعيتي براي وضع قاعده از طريق رويه قضائي پايدار محسوب نمي شود قطعا"، رويه قضائي از صدور و تكرار آراء مشابه به وجود مي آيد، به عبارت ديگرهسته رويه قضائي را راي تشكيل مي دهد اما اين بدان معني نيست كه خواص ، ويژگيها و ممنوعيتهاي رويه قضائي همان خواص وممنوعيتهاي راي باشد، بلكه اين عمل سازمان يافته كه وفق اصول 167 و73 قانون اساسي صورت مي گيرد داراي اعتبار و خواصي است كه آن را متمايز از راي مي سازد رويه قضائي وجودي مستقل از راي است ، بنابراين ، ممنوعيتهاي راي - كه آن هم مسلم نيست - در مورد رويه قضائي غير قابل اعمال است. رويه قضائي به اين معني منبع حقوق است ، موجد قواعد حقوقي است يا به عبارتي داراي كليت است.
تحليل مولفان فرانسوي از ماده 5 ق 0م 0 فرانسه - كه معادل ماده 5 قانون آئين دادرسي مدني ايران است ، شايد تحليلي راهگشا باشد به زعم بسياري از حقوقدانان فرانسوي ، مفهوم ماده ، 5 قانون مدني كه دادرس را از صدور قواعد كلي و نظامنه اي بر حذر مي دارد، اين است كه قاضي از صدور آرائي كه جنبه كلي و دائمي دارند وبه شكل نظامنامه مي باشند ممنوع است ، امي كه كاملا" متفاوت است از قواعد رويه اي كه داراي كليت هستند (25)
اعتبار اين استدلال با نگاهي به پيشينه تاريخ ماده 5 ق 0م فرانسه وضوح بيشتري پيدا مي كند بعد از انقلاب 1789 فرانسه ، زماني كه هنوز خاطره اجحافات پارلمانهاي فرانسه زنده بود انقلابيون به منظور مسدود كردن هميشگي اين اجحافات و از بين بردن مقاومت دادگاهها در مقابل نظم نوين اجتماعي ، مواد4 و5 ق 0م را وضع كردند مطابق ماده 5 قضات از صدور حكم كلي ونظامنامه اي ممنوع هستند قابل ذكر است كه قبل ازانقلاب ، پارلمانها مجاز به صدور راي به ويژگي كلي با خواص مادي يك قانون بودند اگرچه تصميم به مناسبت مورد گرفته مي شود، اما اعتبار قانون را داشت. اين نوع آراء به طور رسمي اعلام مي شد ودر عمل خود پارلمانهامقيد به رعايت آنها بودند (26) وضع ماده 5 ق 0م 0 به منظور مسدود كردن اين روش بود چرا كه دخالت آشكار قوه قضائيه در مقننه محسوب مي شد به عنوان مثال در يك پرونده ، دادگاه استيناف در خصوص شخص متهم به ترك خدمت سربازي در زمان صلح اعلام كرد:
با توجه به اينكه ترك خدمت سربازي براي دولت يك فاجعه است ، پس ترك كننده به مجازاتي كه كمتر از 6 ماه حبس نخواهد بود محكوم مي شود كيفيات مخففه نيز، مگر در موارد بسيار استثنائي ، در اين مبحث پذيرفته نيست.)
در11 ژوئن 1968 ديوان عالي اين تصميم را به دليل مغايرت با ماده 5 ق 0م 0 نقض كر0(27) پرواضح است كه در اينجا دادگاه استنياف جرم و محازات ترك خدمت سربازي را بر مبناي معياري كه خودتعيين كرده ، به صورت كلي اعلام مي كند كه ناقض ماده 5 است.
مردان انقلابي به منظور رفع خلاءهاي قانوني ونارساييهاي آن ، ماده 4 قانون مدني را وضع كردند مطابق اين ماده ، قضات در موارد ابهام و سكوت قانوني ملزم به صدور حكم مي باشند اما به منظور جلوگيري از دخالت قوه قضائيه در مقننه ، دادگاهها را از جهت تفسيرقضائي ، تابه ديوان عالي - كه در آن زمان يك نهاد قانونگذاري محسوب مي شد قرار دادند(28) پرتاليس (29) در اين زمينه مي گويد: دادگاهها به هدف از تاسيس شان نائل نخواهند آمد اگر به بهانه سكوت ياابهام يا نارسائي ، از رسيدگي امتناع كنند، اما قضاوت مبدل به قانون گذار خواهند شد اگر قادر به صدور راي به شكل نظامنامه اي باشند (30) لذا ماده 1351 قانون مدني 0 در جهت تقويت ماده 5 قانون مدني ، اثر نسبي امر قضاوت شده به عنوان نتيجه منطقي اصل مقرر در ماده 5 را مقرر ميدارد
بدين ترتيب قضات از صدور آراء كلي به شكل نظامنامه محروم مي شوند و توجيه اصلي اين ممنوعيت نيز در اين نكته نهفته است كه چنانچه رويه قضائي را منبعي هم تراز قانون بدانيم ، ما درمقابل دو منبع هم عرض حقوق خواهيم بود كه در صورت تعارض ، حل آن جزاز طريق نهاد برتر ممكن نخواهد شد، در حالي كه اگر اين دو منبع در موقعيت هاي گوناگون باشند، حل تعارض به سادگي ، يعني تبعيت مادون از مافوق ، صورت خواهد گرفت. به هر حال اين ممنوعيت به هيچ وجه مفيد اين معني نيست كه قاضي واضع وموجد حقوق نيست. بر عكس ، قاضي به موجب ماده 4 قانون مدني 0 مجاز به وضع قاعده است ،قواعدي كه داراي نوعي كليت هستند و در دعاوي خاص توسط خود او اجرا مي شوند
منتقدان در رد رويه قضائي به عنوان منبعي از حقوق ، عدم وجود كليت و عدم وجود خصيصه الزام آور را مطرح مي كنند موافقان اعتبار رويه قضائي مي گويند: اولا" كليت داشتن اگرچه يكي از ويژگيهاي معمول قواعد حقوقي به حساب آمده است ، اما از عوامل تشكيل دهنده اصلي آن نيست. احكام موردي نيز موجد ومنبع حقوق هستند به هر حال ، قضات اختيار وضع قاعده به صورت كلي رادارند آنچه كه ممنوع از آن هستند صدور آراء نظامنامه اي است. درواقع ويژگي مهمي كه قواعد حقوقي از آن برخوردار است و آنها رامتمايز از ساير قواعد مي كند خصيصه الزام آور بودن آنها است. اينجاست كه ديگر هيچكس نمي تواند منكر رويه قضائي به عنوان منبعي از حقوق باشد، زيرا آراء براي اصحاب دعوي جنبه الزام آور دارند منتقدان در توجيه انكارشان ، مقيد نبودن قضات به تصميمات قبلي خود را مطرح مي كنند غير منطقي بودن اين استدلال با توجه به تعريف حقوق موضوعه و سلسله مراتب بين منابع حقوقي روشن است : همانگونه كه قانونگذار مقيد به قوانين قبلي خود نيست واختيار تغيير و فسخ آن را دارد، رويه قضائي به مثابه منبع حقوق نيز هرگز خود را مقيد نمي سازد، قاضي نيز ختيار تغيير و عدول از رويه قضائي را دارد چنانچه عدول از رويه قضائي موجب شود كه بگوئيم رويه قضائي منبعي از حقوق نيست ، پس در انگلستان نيز كه از سال 1966 به بعد، مجلس اعيان مقيد به آراء قبلي خود نبوده است ، نبايد رويه قضائي منبعي از حقوق محسوب شود رويه قضائي براي افراد جامعه جنبه الزامي دارد اصحاب دعوي بايد خود را با آن مطابقت دهند فرد مي توان به يك تغيير جهت كلي رويه اي اميدورا باشد و احتمالا" هم به آن نايل آيد، اما اين اميدواري در تغيير قانون هم مي تواند براي فرد وجود داشته باشد قضات نيز مقيد به پيروي از رويه قضائي هستند، زيرا در غير اين صورت اگر قاضي را خاطي نگوييم ، دست كم تك رو خواهد بود
آنچه از نظر گذشت مروري اجمالي بود بر پاسخهاي موافقان رويه قضائي در رد انتقادات مخالفان اما اينكه آنها نظر خود را چگونه توجيه مي كنند مطلبي است كه در بخش بعدي بررسي خواهيم كرد

2- توجيه رويه قضائي به مثابه منبعي از حقوق
برخي از طرفداران رويه قضائي به عنوان منبعي از حقوق استدلال خود را براساس مواد قانون قرار مي دهند اينان معتقدندكه نظر قانونگذار نيز بر وضع قاعده توسط رويه قضائي است و بدين ترتب اختيار وضع قاعده رويه اي را قانوني مي دانند عده اي ديگر از حقوقدانان ، برخلاف دسته اول ، توجيه حقوقي رويه قضائي را بدان استمداد از قانون ارائه مي كنند در ذيل به اجمال استدلالهاي هر يك را نقل مي كنيم 0

الف - توجيه قواعد رويه اي با تكيه به قانون
در اين نكته ترديد نيست كه قضات به موجب قانون صراحتا" دراي نمايندگي وضع قاعده نيستند، زيرا اگر چنين نمايندگي وجود داشت ، مشكل حل بود لذا برخي خلاء موجود را با پذيرش ضمني قواعد رويه اي توسط قانونگذار بر طرف كرده اند حقوقدان فرانسوي والين مي نويسد:
(در عالم حقوق دادرسي و قانونگذار بدون ارتباط نيستند، آنچه را كه اولي انجام مي دهد از دومي پوشيده نيست ، بدين سان مشاهده وموضع گيري قانونگذار براي تاييد يا رد يك رويه قضائي تثبيت شده يا در حال شكل گيري چندان نادر نيست. بنابراين عدم عكس العمل قانونگذار را كه عملا" رايج ترين احتمال هم است مي توان به منزله تاييد ضمني تفسير نمود: آگاه بودن به رويه قضائي و قادر بودن به محكوم كردن آن و در عين حال سكوت اختيار كردن ، آيا صحه گذاري بر اجراي قاعده اي كه از اقتدار قاضي در وضع قواعد مي باشد نيست ؟) (31)
ايرادي كه به اين نظر گرفته شده اين است كه اولا" آگاهي نمايندگان يا اكثريت آنان به روبه قضائي مورد ترديد است ،ثانيا" امتناع از اظهارنظر را نميتوان حمل بر تاييد ضمني دانست ، آنچه كه مي تواند مورد مخالفت قرار گيرد ولي نمي گيرد، لزوما" دليل بر قبول آن نيست.
برخي اظهار مي كنند كه قانونگذار به نقص وابهام قواعدي كه وضع مي كند آگاه است ، از اين رو قاضي را موظف به برطرف كردن آن مي كند ايجاد خلاءهاي قانوني توسط قانونگذار وموظف دانستن قاضي به رفع آنها در واقع نوعي نمايندگي قاضي از طرف قانونگذاري در تكميل قواعد از طريق رويه قضائي است. مطابق اصل 167 قانون اساسي ايران وماده 3 قانون آئين دادرسي مدني د رموارد ابهام و نارسائي قضات مكلف به صدور حكم مي باشند به اين تكليف ، اقتضاي ايجاد قاعده توسط قضات را دارد مولفان فرانسوي نيز با استناد به ماده 4 قانون مدني استدلال مشابهي ارائه مي كنند، در ضمن پيشينه تاريخي اين ماده و گذشته ديوان عالي را گواه مدعاي خود قرار مي دهند قابل توضيح است كه در حقوق فرانسه پيشتر ديوان عالي نهادي وابسته به قوه مقننه بود و تفسير قانون با توسل به روشهاي (ارجاع اختياري به قانونگذالر)و (ارجاع الزامي به قانونگذار) توسط قوه مقننه صورت مي گرفت.(32) روش ارجاع اختياري به قانونگذاري توسط ماده 12 قانون اوت 1790 پيش بيني شده بود مطابق اين ماده در صورت نياز به تفسير قانون ، دادگاههامختار به مراجعه به قانون گذار بوند د ركنار اين روش ، ماده 21 قانون اول دسامبر 1790 روش (ارجاع الزامي ) را به وجود آورد كه ، برخلاف روش اول ،مدتي طولاني نيز اعمال شد مطابق اين روش چنانچه دادگاه ماهوي همعرض پس از دومرتبه نقض در دادگاه عالي براي مرتبه سوم اصرار بر نظر دادگاههاي ماهوي اول و دوم كند، در اين حال دادگاه عالي موظف به تعليق دادرسي تا اظهار نظر قوه مقننه مي باشد اما ديري نگذشت كه انقلابيون به موجب قانون اول آوريل 1837، از يك طرف اقدام به جداكردن ديوان عالي از قوه مقننه واز طرف ديگراقدام به لغو نهادهاي (ارجاع اختياري به قانونگذاري ) و(ارجاع الزامي ) كردند از آن پس ، مطابق اين قانون ، بعد از نقض متوالي بر اساس دلايل مشابه ، دادگاه ماهوي كه براي مرتبه سوم مامور رسيدگي به پرونده است ، بايد مطابق تصميم مجمع عمومي ديوان حكم صادر كند(33)
انقلابيون واقف به نقش حق تفسير در ايجاد قواعد كلي و نگران از مسدود شدن اراده انقلابي توسط اين قواعد، قوه قضائيه را محروم از حق تفسير كردند، اما خيلي زود متوجه شدن كه محروم شدن قاضي از حق تفسير موجب مختلف شدن آن قوه است ، لذا با ديگر اين حق را براي او قائل شدند
بررسي تاريخي و داده هاي رويه اي مبين اين است كه تفسير قضائي سازنده و موجد قاعده حقوقي است. قدرت خلاقه رويه قضائي در مورادي كه سكوت ، ابهام يا نارسائي قانوني وجود دارد ظاهر مي شود، زيرا در اين موارد قضات ملزم به صدور حكم هستند
قضات مي كوشند تا از احكام جزئي در قانون ، قواعدي كلي استنباط واعلام كنند(34) و در جهت رفع خلاءها و نارساييهااقدام به كشف قواعد و اصول كلي حقوق مي كنند، در همين مسير متوسل به نهادي همچون (ياور دادگاه ) مي شوند كه در حقوق فرانسه از آن به عنوان دليلي در جهت افزايش اختيار قاضي در ايجاد قواعد حقوقي سخن رفته است.

1- كشف قواعد واصول كلي حقوقي : قانونگذار با اين ايده كه جدائي بين عدالت و حقوق به وجود نيايد نظر خود را باعبارات كلي بيان مي كند او با توجه به يك سري ارزشها كه نشات گرفته از عمق جامعه است - و ريشه هاي آن را بايد در روحيات و اختلاقيات و سنن و رسوم جامعه جستجو كرد- قواعد قانوني را اعلام مي كند، اما غالبا" از عنوان كردن صريح آنها امتناع مي ورزد
قانونگذار به قضات اختيار رجوع به انصاف را مي دهد يا آنان را به عادات ورسوم يا حقوق فطري ارجاع مي دهد يا اجراي مقررات قانوني را تابع مقتضيات اختلاق حسنه يا نظم عمومي قرار مي دهد در كليه اين موارد، قانونگذار خواستار همكاري حقوق دانان ، به ويژه قاضي ، است.(35) در همه موارد قضا هستند كه با استنباط از قانون اقدام به استخراج و اعلام اين عبارات و اصول مي كننداصول از عناصر حقوق موضوعه به شمار مي رود انسجام حقوقي مرهون آنهاست. آنها داراي كليت و ويژگي الزام آور هستند رويه قضائي بلندگو و اعلام كننده اصول است.(36)

2- احضار (ياور دادگاه ): ياور يا هميار دادگاه شخصي است كه به مناسبت يك دعوي بدون اينكه نفعي در دعوي داشته باشد به دادگاه احضار مي شود تا در خصوص نكته اي اظهارنظر كند اگرچه تعريف حقوقي مشخص از آن ارائه نشده ، اما اين نهاد با شاهد و كارشناس تفاوت دارد، اظهارات ياور دادگاه نسبت به اظهارات كارشناس داراي نفوذ به مراتب بيشتري است.
در بعضي دعاوي ، دادگاه براي اجراي يك قاعده حقوقي كه نياز به وضوح بيشتري دارد از يك شخصيت معروف كه اعتبار او غيرقابل ترديد است تقاضاي اظهارنظر مي كند هدف دادگاه از توسل به ياور دادگاه اين نيست كه صرفا" واقعه ، موضوعي ساده روشن شود، بكله هدف شناخت دقيق بعضي از وقايعي است كه او را در ترسيم يك قاعده حقوقي ياري مي دهد به عنوان مثال وقتي دادگاه از پرفسورمنتانيه مي خواهد كه او در مورد ظهور ويروس سيدا از جهت روند پيشرفت ، زمان ابتلا به بيماري تا ظهور و اعلام بيماري و همين طور درخصوص عناصر ديگر آن اظهار نظر كند، هدف نه تنها حل و فصل يك دعوي خاص است كه در آن دادگاه مطرح شده ، بلكه بيشتر اجراي يك قاعده حقوقي است. نكته مبهم اين است : آيا به طور كلي جبران خسارت قربانيان مبتلا به صحيح است يا خير؟ در صورت مثبت بودن ، به چه نحوي ؟ آيا رفع خسارت بايد يكجا صورت گيرد؟ زمان پرداخت چه زماني است ؟ آيا زمان اعلام بيماري است ؟ آيا بروز بيماري نزد كسي كه ميكرب بيماري در خون او وجود دارد غير قابل احتراز است ؟ آيا براي جبران خسارت ، ورود خسارت در آينده به قدر كافي قطعي هست يا خير؟(38)
بنابراين ، اجراي قاعده حقوقي است كه محل ترديد است. ترسيم اين قاعده حقوقي در ارتباط با يك واقعه است كه محل ترديد است. ترسيم اين قاعده حقوقي در ارتباط با يك واقعه است كه به مناسبت آن ، دادگاه نظر ياور دادگاه را در خصوص واقعه جويا مي شود تا مناسب ترين راه حل حقوقي اتخاذ شود
توسل دادگاه به اين نهاد صرفا" براي روشن شدن يكي از وقايع مبهم دعوي نيست. امري كه يك كارشناس ساده نيز مي تواند پاسخگو باشد بلكه براي توضيح يك واقعه مشترك در يك سري از دعاوي است كه يك ارزيابي صحيح از آن در غياب قانون جهت ارائه يك قاعده حقوقي حائز اهميت است. قضات نه تنها در ترسيم مناسب ترين قاعده از اظهارات ياور دادگاه استفاده مي كنند، بلكه با تحصيل حمايت فكري يك شخصيت علمي اخلاقي غير قابل ترديد سعي در تقويت اعتبار تصميم خود دارند
حقوقدانان فرانسوي توسل بيش از پيش دادگاها به اين نهاد را حاكي از افزايش قدرت آنان در ايجاد قواعد حقوقي مي دانند(39)

ب - توجيه قواعد رويه اي خارج از قانون
پاره اي از حقوقدانان معتقدند كه ايجاد قواعد رويه اي به واسطه اجراي وظيفه قضائي است. آنها به اراده قانونگذار وابسته نيستند، لذا در توجيه و تعيين مبناي قواعد رويه مطالعه خود را بدون استمداد از قانون متمركز مي كنند حقوقدان فرانسوي آقاي لبرن مي گويد كه عرف يعني هر قاعده حقوقي مستقل از قاعده قانوني كه داراي مبناي علمي باشد اعمال تحت شرايطي قاعده اعلام مي كنند و اين احساس را به وجود مي آورند كه قطعا" مقيد، مناسب و عادلانه هستند حقوق عرفي حقوقي است ضروري در كنار حقوق قانوني ، چراكه حقوق نوشته يا حقوق رسمي هميشه نارساست. عرف ، همچون حقوق نوشته ، قدرت الزام آور خود را از طبيعت الزام آور حقوق مي گيرد وي رويه قضائي پايدار را در كنار عادت حقوقي و دكترين قرار مي دهد به نظر او رويه قضائي پايدار يعني تصميمات متعدد همسو، تحبر قضات و عدم قصور در انجام وظايف واخذ تصميمات مدلل تضمين موثري است براي اعتبار قاعده اي كه اجرا مي شود(40) اشكال وارد براين نظر، عدم توانائي آن در توجيه قاعده رويه اي است كه از طريق راي واحد ديوان عالي ايجاد مي شود
به اعتقاد آقاي دكتر كاتوزيان :( ... در دو مورد رويه قضائي در رديف منابع رسمي حقوق قرار مي گيرد:
1- در صورتي كه رويه قضائي از طرف ساير علماي حقوق نيز پذيرفته شود واحكام آن به صورت عرف و عادت مسلم درآيد،
2- درمواردي كه ديوان كشورمي تواند بر خلاف اصل كلي ، (آراء نوعي ) صادر كند و سار محاكم را ناگزير از رعايت آن سازد) (41)
به نظر آقاي مري قاعده رويه اي با اجتماع دو عامل تبديل به قاعده حقوقي مي شود:
1- تصميم دادگاهها و 2- رضايت افراد ذينفع 0
مقصود از افراد ذينفع قضات ، مشاوران حقوقي وافراد اهل قانون است ومقصود از رضايت اعتقاد به خصيصه الزام آور بودن و معبتر شناختن قاعده اي است كه با پذيرش ، تمكين يا با فقدان مخالف ظاهر مي شود(42) به عبارتي ديگر، براي اينكه رويه قضائي منبعي از حقوق محسوب شود رضايت افراد ذينفع (حقوقدانان ) شرط است. دقيقا" همين نكته است كه مورد انتقاد پاره اي از حقوقدانان قرار گرفته است ، زيرابه نظر آنها پذيرش يا رضايت افراد ذينفع شرط الزامي بودن رويه قضائي نيست ، بلكه نتيجه آن است.(43) مسلما" رويه قضائي پايدار داراي اين ويژگي هست ، اما اين رضايت نيست كه به قاعده رويه اي قدرت الزامي مي دهد، بلكه برعكس چون قاعده رويه اي الزامي هست ،حقوق دانان از ايراد به آن كه بي تاثير است صرف نظر مي كنند
اقتدار و اعتبار رويه قضائي متكي به اصول 73 و167 قانون اساسي است و ناشي از اختيار تفسيري است كه قانون اساسي براي قضاوت در مقام اجراي قانون قائل شده است. تاسيس يك دادگاه عالي بر فراز همه دادگاهها با رسات تامين رويه واحد بين آنها( اصل 171قانون اساسي جمهوري اسلامي ) نشانه ديگري است بر كلي بودن راه حلهاي حقوقي 0(44) اصل متساوي الحقوق بودن افراد وانسجام حقوقي ايجاب مي كند كه طرح دعاوي مشابه به راه حلهاي مشابه بيانجامد و راه حلهاي مشابه به قاعده حقوقي 0 بدين ترتيب دادرسي ها يكنواخت و همگام گشته وديوان كشور پيشتاز اين كاروان هماهنگ مي شود(45)
پروفسور گستن مي گويد كه اقتدار رويه قضائي در وضع قواعد، نهادي است ، ناشي از اختياري كه قضات در تفسير قانون به عهده دارند، ناشي از اختيار يا تكليفي است كه ديوان عالي در وحدت اين تفاسير از آن برخوردار است.
ديوان عالي فرانسه در ابتدا يك نهاد وابسته به قوه قانون گذاري با اختيار يا وظيفه نظارت بر حسن اجراي قوانين بود بعد از اينكه اين ديوان از قوه قانونگذاري مستقل گرديد و بعنوان عالي ترين نهاد قضائي ظاهر شد، اختيار وضع حقوق را كه ازكنترل تفسير قانون ناشي مي شود با خود حفظ كرد
اهميت تامين وحدت تفسير به حدي است كه تفسير، شركت در كليت خود قانون و مكمل الزامي قانون محسوب مي شود صلاحيت ديوان عالي در تكميل قانون از طريق تفسير به گونه اي است كه تفسير قانون را بايد جزئي از پيكر قانون دانست واز جهت الزام آور بودن برابر خود آن 0
كليت والزامي بودن قواعد قانوني پاسخي است به احساس عمومي از اصل تساوي افراد در مقابل حقوق ، يعني برخورد مشابه با تمامي كساني كه در وضعيت مساوي هستند كليت داشتن قواعد رويه اي نيز نشاني از همين احساس است. بنابراين قواعد رويه اي بايد الزامي باشند تا اين كليت تامين شود تفسير قضائي سازنده است.قواعد رويه اي از طريق تفسير وضع مي شوند اين وضعيت ، نهادي و داراي استقلال است.(46)
بااجراي وظايف عادي قضات ، به تدريج قاعده حقوقي شكل مي گيرد، به نحوي كه اين عمل به صورت نهادي سازمان مي يابد و اين عمل سازمان يافته است كه به رويه قضائي كليت مي دهد، يعني عموميت يافتن سوابق رويه قضائي 0 به اين ترتيب كه قاضي به منظور مصرف اقتصادي انرژي خود قانوني را كه به مناسبت يك پرونده مورد تفسير قرار داده ، در پرونده هاي مشابه به آن مراجعه مي كند،همان طور كه مي تواند به تفسيري كه قاضي ديگري از آن قانون داده مراجعه كند يك چنين مراجعه به آراء قبلي آن قدر عادي و راحت صورت مي گيرد كه كم كم سوابق در يك جهت جمع مي شوند امروزه مراجعه به سوابق با توجه به الزامي كه قضات در زمينه توجيه تصميمات خود دارند، كه آن هم مورد كنترل ديوانعالي است ، قوت گرفته است. تصميم بايد الزاما" حاوي استدلال حقوقي و به ويژه بيانگر تفسير قاعده حقوقي باشد در ضمن از جهت روحي هم مراجعه به سوابق براي قاضي داراي جنبه اقناعي است. او موافق تصميمي كه پيشتر گرفته شده عمل مي كند، زيرا مي داند كه افراد مخلتف نظير وكيل و قضات متعدد در آن دخالت كرده اند بر مبناي بررسي تئوريهاي مختلف تصميم گرفته اند، از اين رو انتخاب صورت گرفته از پختگي لازم برخوردار است. با تكرار راه حلهاي مشابه كم كم نوعي امنيت حقوقي در آن زمينه به وجود مي آيد واصطلاحا" گفته مي شود كه (رويه قضائي پايدار) به وجود آمده است.
امروزه اكثريت حقوقدانان كم و بيش پذيرفته اند كه رويه قضائي منبعي حقوقي است.(47) اين پذيرش قطعا" متاثر از واقعيت ها،يعني به واسطه داده هاي رويه اي ، است ، اما، چنانچه ملاحظه شده ، درتوجيه رويه قضائي به عنوان منبعي از حقوق ، نظري كه مورد اتفاق حقوق دانان باشد ارائه نشده است. در واقع نظريه هاي متفاوتي عرضه شده است كه هر يك بيش از آنكه طرفدار داشته باشد منتقد دارند اين نظريه ها بيشتر حول رويه قضائي در عالم تئوري دور مي زند و كمتر زندگي واقعي آن و تاثير متقابل آن با ساير منابع معقول به نظر مي آيد كه ساير منابع و حركت تاريخي آنها بررسي شودبنابراين سيري در تاريخ منابع حقوق در نظامهاي نوشته وكامن لا شناخت وضعيت فعلي ونيز نتيجه گيري را آسانتر خواهد كرد
در رم قديم حقوق جنبه دكتريني و سپس كم كم جنبه رويه اي مي گيرد حقوق رويه اي به تدريج از طريق دادگاههاي رده پائي به طور موردي شكل مي گيرد در خلال جمهوري ، حقوق از حالت رويه اي به حالت قانوني تبديل مي شود
در فرانسه قديم حقوق جنبه عرفي دارد از قرن 13 به بعد به تدريج پادشاهان آن را مبدل به حقوق قانوني مي كنند(49)، پس از انقلاب صنعتي پديده تدوين همه گير مي شود مطابق نظريه انقلابي ، كه فلسفه عمومي كشور است ، قانون تنها منبع حقوق است ، زيرا تنها قانون ناشي از اراده ملت است ، رويه قضائي كه اين اراده را ناديده مي گيرد از منفورترين نهادهاست (اظهارات لوشاپليه انقلابي معروف فرانسوي (50) روند تحولات با ايجاد ديوان عالي واختياراتي كه براي آن قائل مي شوندعملا" در جهت ايجاد حقوق در قرن 19 به گونه اي آغاز مي گردد كه در صدمين سالگرد قانون مدني آنچه بيشتر جلب توجه مي كند اين است كه ايجاد رويه هاي قضائي توسط قضات بيش از قانونگذار در گسترش قوانين ناپلئوني موثر بوده است. در قرن بيستم قطعا" ماشين قانونگذاري تعطيل نشده ، اما قاضي نيز نظاره گر نبوده است وديوان عالي نيز به همان اندازه در خصوص قوانين نارسا مبهم نقش مهمي ايفا كرده است. به علاوه قضات ديگري نيز به قضات ديوان محلق شده اند، شوراي دولتي با ايفاي نقش يك قانونگذار حقوق اداري را ابداع مي كند، سپس در سال 1985 شوراي قانون اساسي با رسالت مطابقت دادن قوانين جديد با قانون اساسي ، يك سري رويه هاي قضائي بسيار مهم به وجود مي آورد وبالاخره سازمانهاي قضائي نظير دادگاه عدالت جامعه اروپا ودادگاه حقوق بشر اروپا تاثير زيادي بر حقوق فرانسه مي گذارند بنابراين مهمترين واقعه در قرن بيستم در حقوق فرانسه افزايش شديد رويه قضائي بوده است. پرواضح است كه حقوق فرانسه اساسا" قانوني باقي مانده است ، اما از اين پس منبع دومي هم كه واجد اهميت زيادي است مطرح است. اين منبع دوم ، چنانچه ملاحظه شد، موضوع مطالعات متناقض بوده و هست. از طرفي آن را به عنوان بخشي از حقوق موضوعه مطالعه مي كنند واز طرف ديگر ان را به عنوان يك منبه مستقل به رسميت نمي شناسند، به اين دليل كه قانونگذار هر آن مي تواند آن را از بين ببرد
در انگلستان تا قرن 11 حقوق عرفي حاكم بوده است. از قرن 11 دادگاههاي كامن لا حقوق رويه اي را به وجود مي آورندكه جايگزين حقوق عرفي مي شود وضعيتي شبيه به شكل گيري حقوق پروتوري در رم قديم ، در انگليس نيز صورت مي گيرد، با اين تفاوت كه كامن لا، بر خلاف حقوق پروتوري ، سخت پيچيده و الزامي بود دادگاههاي شاهي در انگلستان تحمل اختلاف رويه اي را نداشتند،زيرا پذيرش آن درواقع قبول به مخاطره انداختن حاكميت آنها بود، لذا قاعده سابقه را ابداع كردند و بدين ترتيب در انگلستان حقوق عرفي نابودوحقوق رويه اي سخت جايگزين آن شد، آنچنان سخت كه بعدهاقادر به عبوراز آتلانتيك شد
در انگلستان بعد ازانقلاب صنعتي حقوق قانوني توسعه زيادي مي يابد، اما همچنان طريقه عادي اعلان قواعد، رويه قضائي است. در انگلستان از قانون براي تغيير قاعده سابقه استفاده مي شود،همان طوري كه در فرانسه براي تغيير و نسخ رويه از قانون كمك گرفته مي شود قاضي ملزم به تبعيت از قانون است ، اما از اين الزام در انگلستان ، بر خلاف فرانسه ، حاكميت مطلاق قانون و عدم وجود حقوق رويه اي استنتاج نمي شود انگلستان دوگانگي و مركب بودن حقوق را پذيرفته است ، اما فرانسه كمتر، زيرا سعي و تلاش حقوقدانان بر اين است كه رويه قضائي را منتسب به قانون كنند و حقوق را تك منبعي معرفي نمايند
امروزه با وجود يورش قانون ، قاضي كمافس السابق يك شخصيت عمده است. وجود حكومتهاي دموكراتيك و حاكميت حقوق توجيه گر وجود قدرت قاضي است. منطق حكومت حقوق ، اقتدار قاضي را توجيه مي كند چنين است كه در ايران در راس قواعد اداري ، ديوان عدالت اداري و در راس قانون ، شوراي نگهبان ، و در فرانسه بر فراز حقوق اداري ، شوراي دولتي و بر فراز قانون ، شوراي قانون اساسي قرار دارد تا بي اعتباري قوانين خلاف قواعد و اصول را اعلام كنند(51)
اين دو منبع حقوق موجد وخالق قواعد هستند، هردو تكميل كننده عمل يكديگر و زاينده حقوق هستند: قانون با مطرح كردن مفاهيم مجمل و قابل انعطاف باري اجراي عدالت به قاضي اعتماد مي كند واز طرفي قاضي نيز گاه گاه با تصميمات تحريك كننده مجلس را تحت فشار قرار مي دهد تا متقبل مسئووليت خود بشود فعاليت هردومنبع محدود به حد و مرز است. مسلما" محدوده رويه قضائي كوچكتر از جولانگاه قانون است.
براي هر دو منبع محدويت وجود دارد اما با درجاتي متفاوت. پس تفاوت اين دو منبع در درجه است ، نه در ماهيت. نقش و ارتباط اين دو منبع يا يكديگر شايد قابل مقايسه با نقش زوجين (مرد وزن ) باشد همچنانكه مرد شاهد تنزل موقعيت بي چون وچراي سابق خود به عنوان رئيس خانواده و سرپرست فرزندان است ، قانون گذار نيز شاهد اعتراض به موقعيت خود و از دست دادن قدرت انحصاري به عنوان منبع حقوق بوده است. در ايران از طريق ديوان عالي ، ديوان عدالت اداري ، شوراي نگهبان و شايد در آينده نزديك با تاسيس دادگاه قانون اساسي ، توسط اين دادگاه ، در فرانسه از طريق نهادهاي گوناگون همچون ديوان عالي ، شوراي قانون اساسي ، شوراي دولتي ، دادگاه عدالت جامعه اروپا اين اعتراضات مطرح شده و مي شود
در مقام مقايسه اين دو بايد گفت كه قانون به معناي خاص كلمه برتر از رويه قضائي است و رويه قضائي برتر از مصوبات قوه مجريه 0 (52) رويه قضائي داراي طبيعتي همچون قانون مفسر است ، بنابراين قابل سرايت به گذشته است ، در مورد احكامي كه هنوز به قطعيت نرسديه اند قابل اعمال است و در زمينه جزائي چنانچه مساعد به حال متهم باشد قابل اجرا است. قواعد رويه اي پس از وضع ، وجودي مستقل از قانون پيدا مي كنند وديگر به طور كامل وابسته به قانون نيستند، بنابراين با زوال قانون اين قواعد به عنوان سوابق قضائي آن منتفي نمي شوند
رويه قضائي دركنار قانون ، همچون قانون ، قاعده حقوقي وضع مي كند و زاينده حقوق است. اين دو، قطب هاي اصلي حقوق هستند كه داراي عمل متقابل مي باشند جابجائي آنها به تناسب رشته ها،متغير و همواره قابل برگشت است ، برخلاف گذشته كه به لحاظ تك منبعي بودن حقوق اين جابجائي كند، در دراز مدت و در كل پيكر حقوق صورت مي گرفت و نه در رشته خاصي 0
رويه قضائي ، برخلاف قانون ، دچار محدوديت وموضوع كنترل مراجع خاصي نيست ، لذا بستر مناسبي براي رفع پاره اي از بي عدالتي هاي حقوقي است ، البته به شرط اينكه قضائي بصير و ژرف انديش مستعد اين كار باشند